Por Alberto Mastandrea y Alejandra Sarni, Departamento de Impuestos BDO Becher, www.bdobecher.com

La discusión sobre la postura del Fisco Nacional de aplicar sanciones sobre la figura de la “salidas no documentadas” finalmente llegó a la Corte Suprema. Recientemente, se dio a conocer el dictamen previo a la sentencia, el cual fuera emitido por el Procurador General de la Nación, quien rechazó la tesis fiscal, constituyendo este antecedente un adelantando de lo que podría ser el pronunciamiento de la Corte Suprema.

En últimos años, fueron más que numerosos los casos en los cuales el fisco instruyó sumarios aplicando sanciones por omisión o defraudación fiscal sobre la figura de “salidas no documentadas”, llegando en casos extremos a considerar el monto de esta figura para efectuar la denuncia penal. Todas estas circunstancias, dieron origen a un extenso debate jurisprudencial en el ámbito administrativo y penal a partir de discutir acerca de la naturaleza jurídica de este instituto.

La cuestión tiene su origen en la postura sentada por la Corte Suprema en las causas “Radio Emisora Cultural SA” y “Red Hotelera Iberoamericana”, en cuanto a que el instituto de la salida no documentada es un tributo y no una sanción, mediante el cual se intenta resarcir al fisco del no pago del impuesto del beneficiario oculto.

A partir de ello, el Organismo Fiscal sostuvo que al tratarse de un impuesto, es pasible de todas las sanciones de la ley 11.683 (ya sea por omisión, defraudación o hasta ser susceptible de configurar en los ilícitos de la Ley Penal Tributaria, según las circunstancias del caso y del monto del impuesto determinado); por lo que resultaría fundamental una definición por parte de la Corte Suprema sobre el tema sancionatorio.

Recordemos que el régimen de salidas no documentadas dispuesto en el artículo 37 de la Ley del Impuesto a las Ganancias, prevé que cuando una erogación carezca de documentación o cuando existiendo la misma, el contribuyente no pueda probar la veracidad de la operación, no se admitirá su deducción en el balance impositivo y además estará sujeta al pago de un impuesto del 35% de la operación, sobre el cual el fisco intenta aplicar sanciones.

Es decir que si el fisco detecta una salida de dinero sin su debido respaldo documental, además de impugnar el gasto en el balance impositivo, le reclamará al contribuyente el pago del 35% de la operación, aplicando además sobre dicho importe, las sanciones por omisión o defraudación, y si el impuesto de la salida no documentada supera el umbral de los $100.000, seguramente el contribuyente se encontrará inmerso en un proceso penal.

En este contexto, el Organismo Fiscal apeló ante la Corte Suprema, la sentencia de la Cámara de Apelaciones (en los autos: AFIP c/ D’ingianti Rosario Vicente), quien ya había manifestado su posición de “no” aplicar sanción sobre el instituto de la salida no documentada por considerar que la infracción no tipifica en los supuestos taxativamente previsto en la norma sancionatoria.

En este mismo sentido, se expidió recientemente el Procurador del General de la Nación, quien admitió el recurso extraordinario y confirmó la sentencia de la Cámara de Apelaciones.

Si bien este dictamen del Procurador General no es aún vinculante para el fisco, puesto que la Corte Suprema puede –o no- adherir a sus conclusiones, se advierte que la AFIP estaría teniendo cada vez menos adhesión por parte de la justicia (en todas sus instancias) para continuar instruyendo sumarios sobre la figura de la salida no documentada.

Finalmente, destacamos que en el ámbito Penal Tributario también se observa el mismo razonamiento sobre la naturaleza jurídica de este instituto, puesto que la Cámara Nacional de Casación Penal (en la causa “Iglesias Saúl del 21/05/2008”), consideró que se trata de un impuesto autónomo y por ende no corresponde sumarlo como parte integrante del Impuesto a las Ganancias a los efectos de evaluar la condición objetiva de punibilidad prevista en la Ley Penal Tributaria.

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