Por Alberto Mastandrea y Edgardo Ponsetti, Departamento de Impuestos, BDO Becher, www.bdobecher.com

Los funcionarios de la AFIP deberán abstenerse de formular denuncias penales cuando la presunta evasión se origine por la no presentación de declaraciones juradas o cuando el motivo del ajuste fiscal tenga su origen en la existencia de distintas posturas interpretativas. En igual sentido, el fisco no deberá realizar la denuncia penal en casos en los cuales los contribuyentes han aceptado la pretensión de la AFIP, adhiriéndose a un plan de facilidades de pagos.

Los lineamientos mencionados fueron impartidos por el Procurador General del Tesoro a través de la emisión de los Dictámenes 220/2008, 223/08 y 224/08 durante el mes de octubre de 2008, los cuales son de cumplimiento obligatorio para todos los funcionarios de la Administración Federal de Ingresos Públicos.

Los dictámenes señalados tienen una importancia mayúscula en nuestra materia, puesto que intentan evitar que los funcionarios del ente recaudador se vean forzados en promover la denuncia penal con tan sólo verificar que los montos regularizados por los contribuyentes, superan los límites de punibilidad contenidos en la Ley Penal Tributaria.

Debemos recordar que el artículo 19 de la Ley Penal Tributaria, le otorga a los funcionarios de la AFIP la facultad de no promover denuncia penal cuando de las circunstancias del caso surja de forma manifiesta que no existe dolo en la conducta del contribuyente, previa resolución fundada del correspondiente servicio jurídico y comunicando tal decisión a la Procuración del Tesoro de la Nación, el cual a su vez deberá expedirse sobre el caso en particular. En efecto, el fundamento del artículo citado consiste en evitar sobrecargar a los tribunales, elevando causas en las que de manera clara e indubitable se descarta la intencionalidad dolosa del contribuyente.

En este contexto, los dictámenes referenciados dejaron sentado -por una parte- que la mera omisión en la presentación de declaraciones juradas no basta para que se configuren los delitos tipificados por la Ley 24.769, ya que resulta necesario que se encuentre presente el elemento subjetivo que requiere la norma, es decir que el contribuyente haya actuado con engaño, malicia o recurriendo a algún recurso ardidoso, lo que no ocurre en una omisión de presentar su declaración jurada (conf. Dictamen 224/08).

Por otra parte, la Procuración del Tesoro de la Nación esgrimió que tampoco existe dolo cuando se trate de inexactitudes en la liquidación del gravamen producto de diferencias interpretativas respecto del tratamiento fiscal que correspondía otorgar a la operatoria en análisis (conf. Dictamen 223/08).

Por último, ese Órgano consultor opinó que la voluntad de cumplimiento evidenciada con los depósitos efectuados -a través de la adhesión a un RAF- de modo inmediato a la intimación y antes de la correspondiente denuncia penal, exhibe una actitud coherente con la de quien procura subsanar un error, circunstancia que excluye de dolo –Dictamen 220/08-.

En nuestra postura, estas opiniones vertidas por el Procurador del Tesoro de la Nación ponen fin a la iniciación por parte de la AFIP de denuncias penales indiscriminadas y, a su vez, crea un marco de tranquilidad para aquéllos funcionarios que se veían obligados, bajo el temor de someterse a sanciones disciplinarias, a promover denuncias con el solo hecho de alcanzarse los montos punibles establecidos en la Ley 24.769.

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